Mandataire-immobilier
MANDATAIRE EN TRANSACTION IMMOBILIÈRE :
Historiquement, c'est la loi "Hoguet" du 2 janvier 1970 (loi n° 70-9 N° Lexbase : L7536AIX) qui est venue réglementer les activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, et vise essentiellement les agents immobiliers. Professionnel de l'immobilier, l'agent immobilier doit, pour exercer son activité remplir certaines conditions requises par la loi. Sont visées certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce exercées par les personnes physiques ou morales qui, de manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours aux opérations portant sur les biens d'autrui relatives notamment à :
- l'achat et la vente d'immeubles, la conclusion de contrats de location d'immeubles ;
- l'achat, la vente et la location de fonds de commerce ;
- la souscription, l'achat, la vente d'actions ou de parts de sociétés immobilières ;
- l'achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l'actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce ;
- la gestion immobilière.
Toutefois, l'article 2 de la loi prévoit qu'elle ne s'applique pas aux avocats "pour les opérations qu'ils sont régulièrement habilités à réaliser dans le cadre de la réglementation de leur profession" en considération du contrôle dont leur activité professionnelle fait l'objet ainsi que des garanties financières qu'ils offrent pour l'exercice de cette activité.
La France n'est pas la première à avoir permis à ses avocats d'exercer cette activité : en Belgique, au Danemark, en Espagne ou encore aux Pays-Bas, cette activité est, parfois depuis plus de dix ans, accessibles à d'autres professions (que les agents immobiliers) et notamment aux avocats. Il en est naturellement de même dans les pays de Common Law, où les solicitors ont une activité bien plus large que les avocats français, ou aux Etats-Unis, puisque dans la majorité des Etats, l'avocat est autorisé à exercer l'activité d'entremise immobilière sans avoir de licence d'agent immobilier.
C'est le conseil de l'Ordre du barreau de Paris qui, le premier, est venu, le 21 avril 2009, préciser les modalités d'intervention de l'avocat mandataire en transactions immobilières par l'adoption d'un nouvel article P.6.2.0.4 ainsi que de l'annexe XV du règlement intérieur du barreau de Paris. Le Conseil national des barreaux a considéré, les 5 et 6 février 2010, que cette mission de mandataire en transactions immobilières entre dans le champ d'activité des avocats.
Un avocat peut-il recevoir un mandat de rechercher pour le compte d'un client un acquéreur ou un vendeur, plus généralement un co-contractant, et de négocier la conclusion de l'acte juridique objet du mandat ? Pour répondre à cette question, le CNB a pris un avis, adopté en assemblée générale du 6 février 2010, afin de rappeler les limites de l'intervention de l'avocat tenant au caractère accessoire de cette activité dans le cadre d'un mandat confié à l'avocat par son client. Cette activité rentre parfaitement, selon le CNB, dans le cadre de celles qui sont décrites et balisées par le règlement intérieur national (N° Lexbase : L4063IP8). En effet, l'article 6.3 du RIN prévoit que l'avocat peut recevoir mandat de "négocier, d'agir et de signer au nom et pour le compte de son client".
L'avocat peut donc exercer l'activité de mandataire en transactions immobilières dans les limites autorisées par la loi (vente d'immeubles). Mais il doit en faire la déclaration à l'Ordre par lettre adressée au Bâtonnier. Cette activité doit être pratiquée en vue de la rédaction d'un contrat ou avant-contrat et constitue pour l'avocat une activité accessoire. A cet égard, l'avocat doit ouvrir un sous-compte spécial à la Carpa pour accomplir sa mission de "mandataire en transactions immobilières" soumis au contrôle de l'Ordre.
Dans son activité de mandataire en transactions immobilières, l'avocat reste tenu de respecter les principes essentiels de sa profession et les règles du conflit d'intérêts ; il ne pourra intervenir que pour l'une des parties et ne percevra des honoraires que de celle-ci.
Exercice à titre accessoire. L'article 111 a) du décret du 27 novembre 1991 (décret n° 91-1197 N° Lexbase : L8168AID) dispose que "la profession d'avocat est incompatible avec toutes les activités à caractère commercial, qu'elles soient exercées directement ou par personne interposée". Ce texte n'interdit pas à l'avocat d'intervenir en qualité de mandataire en transactions. Il lui interdit toutefois d'exercer cette activité, si ses conditions et ses modalités d'exercice lui confèrent un caractère commercial. Tel n'est pas le cas si l'activité de mandataire en transactions reste une activité accessoire exercée en vertu d'un mandat de nature civile. L'avocat ne peut accepter le mandat de rechercher pour un client un acquéreur à un bien ou un bien pour son client et de négocier cette transaction que si cette mission est accessoire à une mission principale : assistance de son client dans le cadre d'un litige (règlement des conséquences patrimoniales d'un divorce ou d'une succession par exemple...), analyse de la situation en vue de lui apporter des conseils (audit professionnel, patrimonial, fiscal, création ou transmission d'entreprise, etc.), ou rédaction d'actes. Ceci implique qu'il ne peut agir que pour l'une des parties à la transaction envisagée et exclut toute activité de courtage qui le ferait tomber dans la commercialité.
Nécessité d'un mandat. Comme le prévoit l'article 6.3, alinéa 2, du RIN, l'avocat intervenant comme mandataire en transactions doit signer préalablement avec son client un mandat écrit. Le mandat doit déterminer la nature, l'étendue, la durée de la mission de l'avocat, les conditions et modes d'exécution de la fin de celle-ci. Le mandat doit prévoir précisément les modalités de la rémunération de l'avocat. Celle-ci ne peut être qu'à la charge exclusive de son client.
Le respect des principes essentiels. L'avocat qui exerce en qualité de mandataire en transactions doit respecter les principes essentiels rappelés à l'article 1.3 du RIN.
La publicité nécessaire à la bonne exécution du mandat de transaction pourra être faite à l'intérieur du cabinet ou à l'extérieur de celui-ci par la parution d'annonces notamment sur le site internet ou par panonceaux. Toutefois, l'affichage dans une vitrine formant devanture de boutique est interdit. La création de groupements destinés à mettre en commun des moyens permettant une meilleure diffusion de l'information sur les offres est permise, mais elle devra être portée à la connaissance du ou des Ordres des avocats concernés, les statuts ou règlements devant y être déposés. La publicité faite aux offres d'achats, de ventes ou de locations de biens, dont la transaction a été confiée à l'avocat doit avoir pour seul objet l'opération concernée.
La responsabilité encourue. Sur la base des règles rappelées ci-dessus, la responsabilité que peut encourir l'avocat lorsqu'il exerce l'activité de mandataire en transactions immobilières est multiple. Il peut tout d'abord engager sa responsabilité civile de droit commun -contractuelle ou délictuelle-. En effet, aux termes de son mandat, l'avocat est contractuellement responsable à l'égard de son client. De plus, comme l'a relevé Maître Chantal Meininger-Bothorel, lors d'un point présenté au conseil de l'Ordre du barreau de Paris en avril 2010, l'avocat doit, en outre, à son client un accompagnement matériel : réalisation d'un audit juridique ou technique du bien, organisation de visites, recherche de crédits, etc.. Il doit également "une sécurité juridique distincte de celle due en matière de rédaction d'actes puisqu'il a ici une double obligation d'information et de contrôle". L'obligation d'information est, ici, classique : l'avocat a le devoir se renseigner pour informer son client. L'obligation de contrôle, selon Maître Meininger-Bothorel, est plus large car en tant que mandataire en transactions immobilières, l'avocat va devoir vérifier la capacité, le consentement et le pouvoir des parties, ainsi que la conformité du bien avec sa désignation, l'existence éventuelle d'une interdiction préfectorale ou la solvabilité de l'acquéreur, etc..
Outre sa responsabilité civile, l'avocat mandataire peut voir engagée sa responsabilité disciplinaire, en cas, bien évidemment, la violation du secret professionnel ou encore des dispositions déontologiques inhérentes à la profession (violation des règles de conflits, acte de démarchage,)
Quelle est la mission de l’avocat mandataire en transaction immobilière ?
L’avocat est présent pour vous conseiller et vous orienter au mieux de vos intérêts dans l’achat, la vente ou même la location de vos biens. Il sera présent à tous les stades de la transaction afin de mieux la sécuriser.
Pour cela il sera présent afin de vous aider sur les conséquences juridiques et financières dans l’achat de votre bien.
Ainsi, votre avocat sera présent pour vous accompagner lors d’une éventuelle succession de patrimoine pour vous aider à vendre votre bien au meilleur prix tout en étant présent lors du règlement de votre succession.
Par ailleurs, votre avocat vous accompagnera lors d’un divorce par la vente amiable d’un bien commun lors d’une vente par adjudication. En effet, le Cabinet pourra vous aider dans les formalités pour la mise en vente judiciaire de votre bien commun ou si un désaccord subsiste entre les parties afin de trouver une solution d’apaisement.
En bref et vous l’aurez compris, l’avocat est présent pour vous assister tout au long du processus de vente ou d’achat de votre bien en mettant en relation acheteurs potentiels et vendeurs, diriger les pourparlers de la vente, procéder à la visite du bien et informer l’acheteur et le vendeur sur le contenu et les conséquences de la promesse de vente et l’acte d’achat qu’il rédigera.
La nécessité d’un mandat écrit : une activité accessoire de son activité
Pour accomplir sa mission, l’avocat devra tout d’abord s’assurer du respect des règles déontologiques qui encadre cette activité.
Ainsi cette activité ne peut être que l’activité connexe de l’activité principale d’assistance et de représentation de l’avocat.
En effet, l’avocat n’est pas un agent immobilier et son métier reste celui de la défense des intérêts de ses clients, cependant il peut être amené au cours de son activité à aider son client à vendre ou louer un bien dans le cadre de son activité.
Pour cela il demeure soumis à la rédaction d’un mandat écrit qui détaille l’intégralité de son intervention et notamment :
L’identification précise du client :
La définition de la mission (recherche, négociation, conditions de publicité, limites à la signature ou non)
L'identification du bien
Les conditions de l’opération projetée (prix de cession, négociation...)
La reddition des comptes (comment l'avocat doit justifier de ses démarches auprès de son client)
La rémunération de l'avocat (montant et modalités)
La durée, les modalités de rupture et conséquences
• C’est un avocat avant toute chose, qui va accompagner son client dans les phases de négociation et de rédaction des actes dans le cadre d’une transaction immobilière.
• Son intervention dans une transaction immobilière est toujours principalement juridique : il évalue juridiquement l’opération, donne des conseils juridiques et fiscaux et apporte son concours à la rédaction des actes juridiques.
• A titre accessoire, l’avocat va réaliser une opération d’entremise entre son client et le contractant, à l’instar des autres professionnels de l’immobilier.
• L’avocat peut, dans sa mission accessoire d’intermédiation, assurer pour votre compte la recherche d’un contractant quel que soit le type de transaction immobilière envisagée : l’achat, la vente, la prise ou la mise en location d’un bien à usage d’habitation, professionnel ou commercial.
L’avocat mandataire en transactions immobilières est-il un agent immobilier ? Non.
• Le métier d’avocat mandataire en transactions immobilières diffère de celui d’agent immobilier.
• L’avocat conseille et assiste juridiquement son client lorsqu’il envisage de réaliser une opération d’acquisition, de vente ou de location avec un partenaire à rechercher, ce que ne fait pas l’agent immobilier, qui réalise une simple opération d’entremise.
• L’avocat mandataire exerce en outre sa mission dans le cadre d’obligations déontologiques particulières telles que l’indépendance et le secret professionnel, auxquelles ne sont pas tenues les agences immobilières.
• L’avocat mandataire est tenu au respect des règles du conflit d’intérêt et ne peut donc intervenir que pour son client et ne perçoit des honoraires que de celui-ci, contrairement aux agences immobilières.
• Pourquoi faire appel à un avocat mandataire en transactions immobilières ?
• Sa plus value est principalement juridique.
• L’avocat mandataire va sécuriser juridiquement la transaction de son client, en plus de sa mission accessoire d’intermédiation.
• En pratique :
- Vous souhaitez vendre votre fonds de commerce ou votre droit au bail ?
• L’Avocat mandataire en transaction immobilière procèdera à un audit juridique, fiscal et social de l’opération envisagée et vous conseillera sur les modalités et les conséquences de celle-ci.
• Une fois cet audit préalable effectué, il se chargera de rechercher un repreneur en réalisant, sous sa responsabilité, les visites du bien et en recueillant les offres.
• Il rédigera pour finir, seul ou en qualité de rédacteur commun avec le conseil de l’acquéreur la rédaction des actes juridiques, de manière indépendante et impartiale.
• - Vous souhaitez vendre de votre appartement ?
• Vous pouvez confier à l’avocat mandataire en transaction immobilière le mandat de rechercher un acquéreur pour vous.
• Il mènera alors de bout en bout l’opération: réunion et transmission des documents obligatoires, recherche et sélection des candidats, publicités et visites du bien, négociation de l’offre d’achat avec l’acquéreur, s’il y a lieu, rédaction de la promesse de vente.
• Si la rédaction de l’acte définitif relève de la compétence du Notaire, l’intervention d’un Avocat n’en demeure pas moins utile dans la mesure où il vous apportera conseil et assistance.
• Vous aurez ainsi un interlocuteur unique dans toutes les phases de l’opération.
• Ne sous estimez pas l’importance de l’aspect juridique et fiscal que peut avoir une vente immobilière : la détermination exacte des caractéristiques juridiques de l’immeuble vendu en termes d’urbanisme, d’environnement, du droit de construire, des conditions de la vente lorsque le bien dépend d’une indivision successorale ou conventionnelle, de la qualification au regard du régime matrimonial du vendeur, du régime fiscal de la vente, des droits de mutation et des conséquences en matière de plus-values, sont autant de questions que vous devez avoir abordées avant de vous lancer dans une vente immobilière.
• L’avocat mandataire en transaction immobilière est là pour vous conseiller et vous assister.
• Combien coûte un avocat mandataire en transactions immobilières ?
• Un mandat écrit est préalablement signé avec le client qui définira la nature de la mission juridique principale de l’avocat, les conditions et modalités de l’opération, le montant et le mode de rémunération de l’avocat, ainsi que la durée de son mandat.
• Les honoraires de l’avocat mandataire en transactions immobilières sont librement négociés avec le client mais ils représentent en pratique un pourcentage de la valeur du bien.
• Si la transaction n’est pas conclue, l’avocat ne pourra percevoir d’honoraires que pour les conseils et actes éventuellement rédigés.
